Zorla kaybetme bir insana karşı işlenebilecek en ağır suçlardan ve insan hakkı ihlallerinden biridir. Amerikalılar arası İnsan Hakları Mahkemesi 2004 yılında verdiği bir kararında hiçbir koşul belirlemeksizin zorla kaybetmenin insanlığa karşı suç olduğunu ifade etmiş; 2006’da verdiği dört kayıp vakasıyla ilgili bir kararında ise, zorla kaybetmenin sistematik bir devlet terörü oluşturduğunu ve devletin ağırlaştırılmış sorumluluk doğurduğunu vurgulamıştır. Zorla kaybetme, genellikle siyasi muhaliflere yönelik olarak, devlet güçleri veya devlet tarafından açık ya da gizli biçimde desteklenen güçler tarafından gerçekleştirilen gözaltı, tutuklama ve yakalama fiillerini ifade eder. Zorla kaybetme suçu kaybedilen kişinin tutuklandığının, gözaltına alındığının veya başına gelen olayların devlet güçleri tarafından sistematik ve bilinçli bir biçimde inkar edilmesiyle ayırt edilir. Devlet, kaybolan kişinin varlığından ya da kayıp olduğundan habersiz olduğunu veya kayıp kişinin gerilla güçlerine katıldığını ya da ulaşılması mümkün olmayan başka güçler tarafından kaçırıldığını ileri sürebilir. Suçun mağduru hem akıbetinden haber alınamadığı ve bir hukuk öznesi olarak varlığı ispat edilemediği için yasal korumadan mahrum bırakılmış, hem de çoğunlukla işkence görmüş ve yasadışı bir biçimde ortadan kaldırılmıştır. BM Kayıplar Sözleşmesi Kişileri zorla kaybetmenin siyasi bir silah olarak bu denli yaygın bir biçimde kullanılabilmesi, suçun faillerinin cezalandırılmayacaklarını neredeyse kesin olarak bilmeleri sayesindedir. 91 ülke tarafından imzalanmış, aralarında Türkiye’nin komşuları Irak (23 Kasım 2010) ve Ermenistan’ın (24 Ocak 2011) da bulunduğu 32 ülke tarafından onaylanmış olan BM Zorla Kaybedilmeye Karşı Herkesin Korunmasına Dair Uluslararası Sözleşme (Kayıplar Sözleşmesi), devletlere zorla kaybetmeyi ceza hukuklarında suç olarak düzenleme yükümlülüğü getirmektedir. Sözleşme’nin 7. maddesine göre tüm devletler kişileri zorla kaybetme suçunun ağırlığını göz önüne alarak bu suçu uygun araçlarla cezalandırmak zorundadırlar. Cezalandırma yapılırken zaman aşımı, kayıp kişi bulunduğu andan itibaren işlemeye başlatılmalıdır; zira kayıp kişinin akıbetine ilişkin belirsizlik devam ettiği sürece zorla kaybetme suçu da işlenmeye devam etmektedir. Zorla kaybetmenin bir devlet şiddeti yöntemi kullanımına ilişkin ilk tarihe geçen uygulama Nazi rejiminin 1941’de yürürlüğe koyduğu Gece ve Sis Kararnamesi’dir. Kişileri zorla kaybetme 2. Dünya Savaşı’ndan itibaren dünyanın pek çok bölgesinde, özellikle 1960’lı ve 70’li yıllarda Latin Amerika ülkelerinde sistem muhaliflerini bastırmanın planlı bir yöntemi ve yaygın bir devlet terörü aracı olarak kullanılmıştır. Türkiye’de de kişileri zorla kaybetme sadece 12 Eylül 1980 darbesinin ertesinde değil, olağanüstü halin damgasını vurduğu 90’lı yıllarda da sistematik bir devlet şiddeti olarak uygulanmıştır. Gözaltında kayıp vakaları 1990 yılından itibaren, çoğu OHAL bölgesinde olmak üzere her yıl artış göstermiştir. Bilinen gözaltında kayıp ve faili meçhul cinayet vakalarının sayısı tahminen en az 17.500’dür. Türk Tabipler Birliği’nin kurduğu inceleme heyetinin gözlemlerine göre: “Şu ana kadar 1.469 kişiye ait kemiklerin bulunduğu 114 toplu mezarın tespit edildiği; açılan 26 toplu mezarda 171 kişinin kemiklerine rastlandığı bildirilmekle birlikte olayın gerçek boyutları çok daha büyüktür. Hakkari’den Tunceli’ye kadar çok geniş bir coğrafyada yüzlerce toplu mezarda gömülü kimliği belirsiz binlerce ceset söz konusudur.” Yalnızca Newala Qesaba bölgesinde 300 toplu mezarın bulunduğunu bilmekteyiz. Kayıplar konusunda devletin “süregelen ödev”i, ilk kez 1988’de, Amerikalılar arası Mahkeme’nin Vel·squez Rodrêguez kararında tanınmıştır. Mahkemeye göre devletin “bu tür olayları soruşturma ödevi, kaybolan kişinin durumu hakkında belirsizlik bulunduğu sürece devam eder.” Türkiye’nin de tarafı olduğu Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme uyarınca kurulan İnsan Hakları Komitesi de kaybetme eyleminin etkin bir şekilde soruşturulması ve bulunması halinde, ilgililerin cezalandırılması ödevinin süregelen bir ihlale vücut verdiğini kabul etmiştir. Her iki uluslararası organ da kişinin ölümü belirli bir anda gerçekleşip son bulmuş olsa bile soruşturma ödevinin zaman içinde devam ettiğine vurgu yapar. Aynı şekilde AİHM de kayıplarla ilgili eylemsizliği açıkça süregelen ihlal olarak değerlendirmektedir. Yakın tarihli AİHM ailih/Slovenya Büyük Daire kararı, devletin yaşam hakkı ve işkence iddialarını soruşturma ödevini asıl eylemden ayrı, zaman içerisinde sürekliliğini koruyan ve özerk bir ödev olarak tanımlamıştır. Bu nedenle, vaka çok eski tarihlerde gerçekleşmiş olsa bile, soruşturmanın etkili yürütülmemesi uluslararası sorumluluğa sebep olacaktır. Türkiye devletinin kayıplar konusunda gerekli soruşturmayı halen başlatmamış olması, Türkiye’nin taraf olduğu genel nitelikli sözleşmeler açısından sorumluluğunu doğurduğu gibi, bu sorumluluğun içeriği Kayıplar Sözleşmesi’ne taraf olunmasa bile uluslararası hukukun genel kurallarından çıkarılabilir. Kayıplarla yüzleşmek Kayıplar Sözleşmesi’nde öngörülen giderim araçlarının benzerlerinin, genel nitelikli Devlet Sorumluluğu Hakkında Taslak Maddeler’de düzenlenmesinin yanında, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu tarafından kabul edilen ve Genel Kurul tarafından da onaylanan Uluslararası İnsan Hakları Hukukunun Ağır İhlalleri ve Uluslararası İnsancıl Hukukun Ciddi İhlallerinin Mağdurlarının Giderim ve Onarım Hakkına İlişkin Temel ve Rehber İlkeler’de de açıkça gösterilmektedir. Temel ve Rehber İlkeler’e göre, ağır insan hakları ihlallerinin mağdurlarına ihlalin ağırlığıyla orantılı olarak şu giderim imkanları sunulacaktır: Eski hale iade, tazminat, ıslah, tatmin ve ihlalleri tekrar etmeme garantisi. Bu genel nitelikli düzenlemeler, yalnızca Türkiye devletine kayıplarla ve faili meçhul cinayetler ile ilgili yükümlülüklerini derhal yerine getirme sorumluluğu getirmekle kalmamakta, devletin sorumluluğunun sadece tazminat ödenerek ve/veya ceza davası açılarak da sonlandırılamayacağını göstermektedir. Gözaltı kayıplarının ve faili meçhul cinayetlerin bir daha yaşanmaması için şunların yapılması elzemdir:
Onarıcı adalet sürecine ilişkin yapılması gerekenler ise şöyle sıralanabilir:
Hatırlatmak isteriz ki; kayıplarla yüzleşmek sadece siyasal değil, genel insan hakları sözleşmelerine taraf bir hukuk devleti olan Türkiye Cumhuriyeti nezdinde her şeyden önce hukuksal bir gerekliliktir. Siyasi faili meçhul cinayetler ve kayıplar sorununda çözüm, ancak yüzleşme, adalet ve dönüşüm süreçlerinin iç içe yürütüldüğü ve bu sürecin merkez aktörünün devlet olduğu bir çabanın sonucu gerçekleşebilir. Yüzleşme, devletin siyasi faili meçhul cinayetler ve kayıplarda doğrudan ya da dolaylı olarak içinde yer aldığı pratikleri açığa çıkarmak, raporlamak, devlet arşivini buna göre yeniden yazmaktır. Sonucu itibariyle, devletin ilgili dönem pratikleri nedeniyle ve o dönemler ve o olaylarla sınırlı olarak siyasal alanda ve toplumsal vicdanda mahkum edilmesini sağlamak anlamına gelir. Adalet bütün boyutlarıyla ancak siyasi yapıların ve aktörlerin, toplumsal dinamiklerin ve yargı yerlerinin devrede olduğu bir süreçte sağlanabilir. Siyasi adalet, hesap sorulan devletin eylemlerini suç olarak görmeyen eski ve/veya mevcut siyaset anlayışlarının mahkum edilmesiyle sağlanabilir. Bunu yapmak toplumdan destek alan siyasetin görevidir. Toplumsal adalet, toplumun, hesap sorulan devletin siyasi suçlarıyla mağdur edilmiş toplum kesimlerine ve mağdur edilmiş bireylere sahip çıkıp, geçmişte bu eylemlere açık ya da örtülü onay vermiş yahut görmezden gelmiş toplumsal iradeleri mahkum etmesiyle sağlanır. Siyasal ve toplumsal adalet bir anlamda, siyasetin ve toplumun veya en azından toplumun belli kesimlerinin bir öz eleştiri faaliyetidir. Dönüşüm ise, hesap sorulan devletin tasfiyesi ile hesap soran devletin yapılandırılmasıdır ve bunun temel aracı anayasadır. Çünkü devletin niteliği, esasları, yapısı ve işleyişi ancak anayasa ile belirlenir. Bu bağlamda; devletin bekası ya da sürekliliği ilkesine bağlı kalınmasının, hesap soran devletin hesap sorulan devletin suçlarına ortak olmak anlamına gelmeyeceği açıkça görülmeli ve kabul edilmelidir. Sistematik bir devlet terörü olarak ülkemizde de on binlerce insanı ve yakınını hedef almış olan zorla kaybetme ve faili meçhul cinayet vakaları ile yüzleşmek; hukuki, toplumsal ve vicdani hesaplaşmamızı yapmak, Türkiye devletinin yükümlülüğü olduğu gibi, insanlık ve demokrasinin de gereğidir.